Stichwörter: Grundschuld - Abtretung Rückgewähranspruch - Zustimmungsvorbehalt - unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers - Anspruch des Sicherungsgebers auf Zustimmung
Die Parteien stritten um den auf die Grundschuld III/4 in der Zwangsversteigerung entfallenden Übererlös. Der Kläger war nachrangiger Gläubiger der Grundschuld III/6. Ihm war der Anspruch auf Rückgewähr vorrangiger Grundschulden anlässlich der Bestellung seiner Grundschuld abgetreten worden war. Entsprechende Klauseln sind üblich. Eine übliche Klausel lautet:
2. Erweiterung des Haftungsumfanges durch Abtretung der Ansprüche auf Rückgewähr vor- und gleichrangiger Grundschulden
(1) Falls der Grundschuld gegenwärtig oder künftig andere Grundschulden im Rang vorgehen oder gleichstehen, werden der Bank hiermit die Ansprüche auf Rückübertragung vor- und gleichrangiger Grundschulden und Grundschuldteile nebst Zinsen und Nebenrechen, die Ansprüche auf Erteilung einer Löschungsbewilligung, einer Verzichtserklärung, einer Nichtvalutierungserklärung sowie die Ansprüche auf Auszahlung des Übererlöses im Verwertungsfalle abgetreten. Sollten diese Rückgewähransprüche an vorrangigen Grundschulden bereits anderweitig abgetreten sein, wird hiermit der Anspruch auf Rückübertragung dieser Ansprüche abgetreten.
(2) Die Abtretung erfolgt mit der Maßgabe, dass die Bank sich bei Fälligkeit des Rückgewähranspruchs auch aus der ihr dann abzutretenden Grundschuld befriedigen darf, wobei diese Grundschuld zusätzlich zu der oben genannten Grundschuld als weitere Sicherheit für ihre Forderung dient. Für diese weitere Grundschuld gelten die Bestimmungen dieser Sicherungsvereinbarung entsprechend.
(3) Die Bank ist befugt, die Abtretung der Rückgewähransprüche dem Rückgewährverpflichteten anzuzeigen.
Die Beklagte als Gläubigerin der vorrangigen Grundschuld III/4 hatte bei der Bestellung ihrer Grundschuld mit dem Sicherungsgeber ein Abtretungsverbot mit Zustimmungsvorbehalt vereinbart. Solche Regelungen sind häufig anzutreffen. Ein typischer Passus lautet:
Ansprüche auf Rückgewähr der Sicherheiten können nur mit Zustimmung der Bank abgetreten werden.
Sicherungsgeber der Grundschuld war der Eigentümer des belasteten Grundstücks.
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshof griff auf sein in der amtlichen Entscheidungssammlung BGHZ abgedrucktes Urteil vom 9. Februar 1990 – V ZR 200/88 – (BGHZ 110, 241-246) zurück. Dem Urteil lag ein Fall zugrunde, bei dem keine Identität zwischen Sicherungsgeber der Grundschuld und dem Eigentümer des belasteten Grundstücks bestand. Der V. Zivilsenat hielt die formularmäßig Vereinbarung des Abtretungsverbots mit Zustimmungsvorbehalt für wirksam. Seinerzeit war er noch der Auffassung, dass zu unterscheiden sei, wer die Grundschuld als Sicherheit gegeben hat. Für ihn war entscheidend:
Eine solche Klausel schützt das Interesse der Bank, die Verwaltung der Sicherheiten zu vereinfachen und der bei freier Abtretbarkeit aus etwaigen Mehrfach- und Teilabtretungen folgenden Unübersichtlichkeit der Verhältnisse zu begegnen. Dieses Interesse an klarer und übersichtlicher Vertragsabwicklung hat der Bundesgerichtshof schon früher bei Kaufhäusern als Verwendern anerkannt, die vielfältige Geschäftsbeziehungen und zahlreiche Filialen unterhalten (BGHZ 77, 274, 275). Für eine im Filialsystem organisierte Hypothekenbank mit Großgruppengeschäften und komplexen Kreditabwicklungen kann insoweit nichts anderes gelten.
Der Zustimmungsvorbehalt verfolgt außerdem den Zweck, den angesichts der modernen Arbeitsteilung und des Einsatzes der elektronischen Datenverarbeitung durch die Bestimmungen der §§ 407, 408 BGB nur unzureichend gewährleisteten Schuldnerschutz zu stärken. Da dieser Schutz bei Kenntnis von der Abtretung versagt, laufen große Kreditinstitute bei freier Abtretbarkeit von Grundschuldrückgewähransprüchen Gefahr, daß ihnen die Kenntnis eines mit der Sache sonst nicht befaßten Angestellten über eine Abtretung zugerechnet wird (vgl. BGH Urt. v. 1. März 1984, IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953; Urt. v. 1. Juni 1989, III ZR 277/87, WM 1989, 1368) und sie deswegen doppelt in Anspruch genommen werden. Auch dieses organisations- und geschäftstypische Risiko durch einen Zustimmungsvorbehalt aufzufangen, ist als ein legitimes Interesse der Beklagten zu berücksichtigen (vgl. Canaris, Bankvertragsrecht 2. Bearb. 1981, Rdn. 1704; Hadding/van Look, Vertraglicher Abtretungsausschluß, WM Sonderbeilage 7/1988 S. 9).
Demgegenüber wiegt das Interesse des Sicherungsgebers, den Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld als Kreditunterlage wirtschaftlich zu nutzen, weniger schwer. Vor Tilgung der gesicherten Forderung kommt der Abtretung an einen Kreditgeber, der nicht durch ein nachrangiges Grundpfandrecht gesichert ist, nur ein geringer Sicherungswert zu. Abgesehen davon, daß der Anspruch auf Rückgewähr überhaupt ins Leere fiele, wenn auf die Grundschuld geleistet wird und so eine Eigentümergrundschuld entsteht, bleibt auch sonst unsicher, ob der Zessionar den Anspruch realisieren kann. Dies hängt zum einen von der Zahlungsfähigkeit des Sicherungsgebers, zum anderen davon ab, ob und inwieweit die Grundschuld zur Sicherung anderer Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers revalutiert werden kann. Solange dies möglich ist, hat der Rückgewähranspruch nur begrenzten Wert (Erman/Räfle, BGB 8. Aufl. § 1191 Rdn. 26; Serick aaO § 28 IV 2, S. 439; Clemente, Die Sicherungsgrundschuld in der Bankpraxis 1985 Rdn. 177; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden 4. Aufl. S. 147 Nr. 11.31; Staudinger/Scherübl, BGB 12. Aufl. § 1191 Rdn. 60). Erst nach Erledigung des Sicherungszwecks kann der Anspruch zur Sicherung eines neuen Kredits herangezogen werden. Da der neue Gläubiger den Kredit aber in der Regel nur nach Abtretung der Grundschuld gewähren wird, ist in Wahrheit die Grundschuld das Sicherungsmittel und nicht der Rückgewähranspruch. Der abgetretene Rückgewähranspruch vereinfacht und beschleunigt allerdings die Übertragung der Grundschuld (Serick aaO S. 440; Staudinger/Scherübl aaO). Dies gilt auch für den Fall der Teilerledigung des Sicherungszwecks, sofern eine endgültige Übersicherung eingetreten ist und der Sicherungsgeber die Rückgewähr eines entsprechenden Teils der Grundschuld verlangen kann (Senatsurt. v. 10. Juni 1983, V ZR 252/80, NJW 1984, 169, 171 und v. 8. Dezember 1989, V ZR 53/88 - zur Veröffentl. bestimmt). Das Interesse, die Übertragung der Grundschuld zu beschleunigen und zu vereinfachen, wiegt aber nicht schwerer als das Interesse der Beklagten. Ist Rückgewährreife eingetreten, ist der Sicherungsgeber durch die Vorschriften über den Verzug vor einer verzögerlichen Abwicklung ausreichend geschützt.
In seinem nununmehrigen Urteil übertrug der V. Zivilsenat seine Bewertung auf den Fall der Identität des Sicherungsgeber und des Eigentümers. Zur Begründung führte der V. Zivilsenat aus:
c) aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Vereinbarung, wonach die Abtretung einer Forderung von der Zustimmung des Schuldners abhängig gemacht wird, grundsätzlich auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 243; BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293, 300; Urteil vom 18. Juni 1980 - VIII ZR 119/79, BGHZ 77, 274, 275). Eine Abtretungsbeschränkung führt nicht notwendig zu einer unangemessenen Benachteiligung des Gläubigers, andererseits schützt sie die berechtigten Interessen des Schuldners an der Klarheit und Übersichtlichkeit der Vertragsabwicklung. Grundsätzlich darf der Schuldner deshalb mit einem Verbot oder zumindest einer Beschränkung der Abtretungsmöglichkeit die Vertragsabwicklung übersichtlicher gestalten und verhindern, dass ihm hierbei eine im Voraus nicht übersehbare Vielzahl von Gläubigern entgegentritt (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, NJW 2012, 2107 Rn. 9). Wiederholt ist daher sogar ein Ausschluss der Abtretung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen anerkannt worden (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, aaO mwN).
bb) Indessen ist eine solche Klausel gleichwohl nach § 9 Abs. 1 AGBG aF unwirksam, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an einem Zustimmungsvorbehalt nicht besteht oder die berechtigten Belange des Kunden an der Abtretbarkeit vertraglicher Forderungen das entgegenstehende Interesse des Verwenders überwiegen (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 243; BGH, Urteil vom 9. November 1981 - II ZR 197/80, BGHZ 82, 162, 171; jeweils zum Abtretungsausschluss: BGH, Urteil vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, NJW 2012, 2107 Rn. 9; Urteil vom 15. Juni 1989 - VII ZR 205/88, BGHZ 108, 52, 55; vgl. nunmehr auch § 308 Nr. 9 b) BGB für ab dem 1. Oktober 2021 geschlossene Neuverträge und dazu BT-Drucks. 19/26915 S. 30).
d) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt der für die Abtretung des Grundschuldrückgewähranspruchs von der Bank formularmäßig ausbedungene Zustimmungsvorbehalt den mit dem Grundstückseigentümer personenidentischen Sicherungsgeber nicht unangemessen.
aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass der für die Abtretung des Rückgewähranspruchs von der Bank ausbedungene Zustimmungsvorbehalt den Sicherungsgeber jedenfalls dann nicht unangemessen benachteiligt, wenn die Grundschuld nicht von dem Grundstückseigentümer, sondern von einem Dritten als Sicherheit gegeben wird. Sein Interesse beschränkt sich im Wesentlichen auf die Ausschöpfung des Grundpfandrechts als Kreditunterlage. Denn ihm ist es, anders als dem Grundstückseigentümer, in der Regel nicht möglich, den Rückgewähranspruch als zusätzliche Sicherheit nachrangiger Grundpfandgläubiger zur Verstärkung der bestehenden Sicherheit oder zur Erhöhung des Sicherungsumfangs im Interesse der Ausweitung des von diesen eingeräumten Kreditrahmens zu nutzen (Senat, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 244). Diese Rechtsprechung ist auf Zustimmung gestoßen (vgl. Erman/Wenzel, BGB, 16. Aufl., § 1191 Rn. 89; MüKoBGB/Lieder, 8. Aufl., § 1191 Rn. 150; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 600; Gladenbeck/Samhat, Kreditsicherung durch Grundschulden, 10. Aufl., Rn. 759; Reithmann, WM 1990, 1985, 1987; Samhat, WM 2019, 805, 810; Serick, EWiR 1990, 341). Offengelassen hat der Senat, ob die Klausel auch dann wirksam ist, wenn der Sicherungsgeber zugleich Grundstückseigentümer ist.
bb) Der Senat entscheidet die Frage nunmehr dahin, dass ein Zustimmungsvorbehalt für die Abtretung des Rückgewähranspruchs auch dann wirksam ist, wenn Sicherungsgeber und Grundstückseigentümer personenidentisch sind. Die im Rahmen der Inhaltskontrolle vorzunehmende Abwägung ergibt auch in dieser Konstellation, dass die berechtigten Belange des Sicherungsgebers an der Abtretbarkeit des Rückgewähranspruchs die entgegenstehenden Interessen der Bank nicht überwiegen.
(1) Der Zustimmungsvorbehalt schützt das Interesse der Bank, die Verwaltung der Sicherheiten zu vereinfachen und der bei freier Abtretbarkeit aus etwaigen Mehrfach- und Teilabtretungen folgenden Unübersichtlichkeit der Verhältnisse zu begegnen. Dieses Interesse an klarer und übersichtlicher Vertragsabwicklung hat der Bundesgerichtshof bislang bei Kaufhäusern als Verwendern anerkannt, die vielfältige Geschäftsbeziehungen und zahlreiche Filialen unterhalten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1980 - VIII ZR 119/79, BGHZ 77, 274, 275), sowie bei Werkunternehmern gegenüber ihren Nachunternehmern (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 22/99, NJW-RR 2000, 1220, 1221) und bei einer im Filialsystem organisierte Hypothekenbank mit Großgruppengeschäften und komplexen Kreditabwicklungen (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 245). Insbesondere ein Kreditinstitut als Sicherungsnehmer hat ein legitimes Interesse daran, durch eine Beschränkung der Abtretungsmöglichkeit die Verwaltung der Grundpfandrechte übersichtlich zu halten und damit zu verhindern, dass ihm eine im Voraus nicht übersehbare Vielzahl von Gläubigern entgegentritt (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 245; BGH, Urteil vom 11. März 1997 - X ZR 146/94, NJW 1997, 3434, 3435). Eine freie Abtretbarkeit des Rückgewähranspruchs birgt zudem die Gefahr einer mehrfachen Inanspruchnahme, wenn der Schutz der §§ 407, 408 BGB wegen interner Kenntniszurechnung nicht greift (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 245; BGH, Urteil vom 10. März 2010 - IV ZR 207/08, NJW-RR 2010, 904 Rn. 13; siehe auch OLG Köln, BeckRS 1996, 11124 Rn. 29). Dabei ist zu berücksichtigen, dass durch Grundpfandrechte gesicherte Darlehen oft auf eine lange Laufzeit angelegt sind und sich die Frage nach dem Rückgewährberechtigten regelmäßig erst am Ende der Laufzeit stellt (vgl. Erman/Wenzel, BGB, 16. Aufl., § 1191 Rn. 89).
(2) Die Klausel führt im Vergleich zur gesetzlichen Regelung allerdings zu einer Benachteiligung des Sicherungsgebers. Ist er zugleich der Grundstückseigentümer, beschränkt sich sein Interesse nicht, wie im Fall der Gewährung einer Sicherheit durch einen Dritten, auf die Ausschöpfung des Grundpfandrechts als Kreditunterlage (vgl. zur Interessenlage eines Dritten als Sicherungsgeber oben Rn. 12). Er kann den Rückgewähranspruch weitergehend als zusätzliche Sicherheit an nachrangige Grundpfandgläubiger abtreten, sei es zur Verstärkung der bestehenden Sicherheit, sei es zur Erhöhung des Sicherungsumfangs im Interesse der Ausweitung des von diesen eingeräumten Kreditrahmens (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1988 - IX ZR 79/87, BGHZ 104, 26, 29; Gladenbeck/Samhat, Kreditsicherung durch Grundschulden, 10. Aufl., Rn. 759; Lettl, WM 2002, 788, 797). Der abgetretene Rückgewähranspruch vereinfacht und beschleunigt zudem die Übertragung der Grundschuld (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 246).
(3) Das aus diesen Vorteilen folgende berechtigte Interesse des mit dem Grundstückseigentümer personenidentischen Sicherungsgebers an einer uneingeschränkten Abtretbarkeit des Rückgewähranspruchs überwiegt das Interesse der Bank an einem Zustimmungsvorbehalt nicht. Angesichts der Werte, die Grundpfandrechte regelmäßig verkörpern, ist vor allem ihr Interesse, weitergehend als durch den Schuldnerschutz der §§ 406 bis 410 BGB vor mehrfacher Inanspruchnahme geschützt zu sein, von hohem Gewicht und rechtfertigt es, auch dem Sicherungsgeber, der Grundstückseigentümer ist, Beschränkungen bei der wirtschaftlichen Nutzung seines Rückgewähranspruchs aufzuerlegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die aus dem Sicherungsvertrag zur Rücksichtnahme verpflichtete Bank ihre Zustimmung zur Abtretung des Rückgewähranspruchs nicht unbillig verweigern darf (hierzu nachfolgend Rn. 19) und dass der mit der Einholung der Zustimmung verbundene Aufwand gering ist. Der die Abtretung eines Grundschuldrückgewähranspruchs betreffende formularmäßige Zustimmungsvorbehalt der Bank ist deshalb auch dann wirksam, wenn die Grundschuldsicherheit von dem Grundstückseigentümer gegeben wurde (so auch Erman/Wenzel, BGB, 16. Aufl., § 1191 Rn. 89; MüKoBGB/Lieder, 8. Aufl., § 1191 Rn. 150; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2019], Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 180; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 600; Gladenbeck/Samhat, Kreditsicherung durch Grundschulden, 10. Aufl., Rn. 759; Reithmann, WM 1990, 1985, 1987; Samhat, WM 2019, 805, 810; Serick, EWiR 1990, 341).
Sodann beschäftigt sich der V. Zivilsenat mit der Frage, ob es notwendig ist, dass der Anspruch des Sicherungsgebers der Grundschuld auf Zustimmung zur Abtretung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verankern ist. Er verneinte die Frage und begründete dies wie folgt:
e) Entgegen der Ansicht der Revision bedarf es keiner ausdrücklichen Einräumung eines Anspruchs des Sicherungsgebers auf Zustimmung des Sicherungsnehmers für den Fall eines berechtigten Interesses des Sicherungsgebers in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, damit der formularmäßige Zustimmungsvorbehalt der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 9 Abs. 1 AGBG aF standhält.
aa) Teilweise wird allerdings angenommen, dass die formularmäßige Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts nur wirksam ist, wenn dem Sicherungsgeber für den Fall eines berechtigten Interesses ausdrücklich ein Anspruch auf Zustimmung des Sicherungsnehmers eingeräumt wird, insbesondere für den Fall der Veräußerung des Grundstücks, weil ein Erwerber, der keinen Rückgewähranspruch hat, dem Risiko ausgesetzt ist, die Löschung einer übernommenen Grundschuld nicht erreichen zu können, obwohl er die gesicherten Ansprüche befriedigt hat. Die Verweisung auf einen ohnehin bestehenden Anspruch nach Treu und Glauben genüge nicht, da Kreditinstitute derartige Ansprüche in Einschränkung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ohne weiteres anerkennen (vgl. Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2019], Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 180; Lettl, WM 2002, 788, 797).
bb) Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Ein die Abtretung des Grundschuldrückgewähranspruchs betreffender formularmäßiger Zustimmungsvorbehalt benachteiligt den Sicherungsgeber entgegen den Geboten von Treu und Glauben auch dann nicht unngemessen, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen keinen Anspruch auf Zustimmung vorsehen. Der Sicherungsgeber ist dadurch hinreichend geschützt, dass die Bank ihre Zustimmung nicht unbillig verweigern darf; diese auf Treu und Glauben beruhende Einschränkung, die der Bundesgerichtshof für andere Geschäftsbereiche anerkannt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 22/99, NJW-RR 2000, 1220, 1221; Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, 666), gilt für einen auf Grundschuldrückgewähransprüche bezogenen Zustimmungsvorbehalt gleichermaßen (so auch Gladenbeck/Samhat, Kreditsicherung durch Grundschulden, 10. Aufl., Rn. 759). Daher hat der Sicherungsgeber jedenfalls dann einen Anspruch auf Zustimmung, wenn ein schützenswertes Interesse der Bank an der Verweigerung der Zustimmung nicht besteht oder seine berechtigten Belange an der Abtretbarkeit des Rückgewähranspruchs überwiegen. Zudem ist der Sicherungsnehmer aus dem Sicherungsvertrag verpflichtet, auf die Interessen des Sicherungsgebers Rücksicht zu nehmen. In ergänzender Auslegung des Sicherungsvertrages ergibt sich daher ebenfalls ein Zustimmungsanspruch, sofern nicht eigene berechtigte Interessen des Sicherungsnehmers entgegenstehen (vgl. MüKoBGB/Lieder, 8. Aufl., § 1191 Rn. 150; Gladenbeck/Samhat, Kreditsicherung durch Grundschulden, 10. Aufl., Rn. 759). Ob darüber hinaus eine generelle Zustimmungspflicht des Sicherungsnehmers besteht (so etwa BeckOGK/R. Rebhan, BGB [1.2.2022], § 1191 Rn. 127; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 602), erscheint zweifelhaft, bedarf aber für die Beurteilung der Wirksamkeit des formularmäßigen Zustimmungsvorbehalts keiner Entscheidung.
1. Rechtsanwalt Dr. Clemente war schon immer der Auffassung, dass die in dem Urteil vom 9. Februar 1990 – V ZR 200/88 – (BGHZ 110, 241-246) getroffenen Aussagen auch für den Fall Geltung beanspruchen, in dem Identität zwischen Sicherungsgeber und Grundstückseigentümer besteht (Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 600). Auch in einem solchen Fall besteht ein schützenswertes Interesse des Sicherungsnehmers der Grundschuld, die Verwaltung der Sicherheiten zu vereinfachen um so den Gefahren zu begegnen, die aus der freien Abtretbarkeit des Rückgewähranspruchs resultieren.
Die Einschränkung der Abtretung liegt zudem im Interesse des Sicherungsgebers. Der Zustimmunsvorbehalt beugt dem Versuch nachrangiger Gläubiger vor, sich über formularmäßige Abtretungen in den Besitz des Anspruchs auf Rückgewähr an vorrangigen Grundschulden zu bringen. Denn solche formularmäßigen Abtretungen können zu einer spürbaren Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers führen.
Der V. Zivilsenat nahm die Inhaltskontrolle des Abtretungsverbots mit Zustimmungsvorbehalt anhand der Vorschrift des § 9 Abs. 1 AGBG a.F. vor, da sich das Abtretungsverbot mit Zustimmungsvorbehalt in einer vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Verbeinbarung befand (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). § 9 Abs. 1 AGBG aF hatte folgene Fassung:
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Die Regelung findet sich nunmehr wortgleich in § 307 Abs. 1 und 2 BGB, wobei § 307 Abs. 1 BGB um einen Satz 2 ergänzt wurde, in dem das sogenannte Transparenzgebot verankert wurde. § 307 Abs. 1 und 2 BGB lauten:
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
2. Zu begrüßen ist auch, dass der V. Zivilsenat entschied, dass der Sicherungsgeber jedenfalls dann einen Anspruch auf Zustimmung zur Abtretung hat, wenn ein schützenswertes Interesse der Bank an deren Verweigerung nicht besteht oder seine berechtigten Belange an der Abtretbarkeit des Rückgewähranspruchs überwiegen.
Rechtsanwalt Dr. Clemente war schon immer der Auffassung, dass der Sicherungsnehmer seine Zustimmung nicht verweigern darf, wenn der Sicherungsgeber die Zustimmung fordert. Denn der Sicherungsnehmer hat auf berechtigte Interessen des Sicherungsgebers Rücksicht zu nehmen. Sein Interesse erschöpft sich an einer klaren und übersichtlichen Vertragsabwicklung (a.a.O., Rn. 602). Wenn der V. Zivilsenat nunmehr ausführt, dass ein Zustimmungsanspruch nur besteht, sofern nicht eigene berechtigte Interessen des Sicherungsnehmers entgegenstehen, so versteht sich dies von selbst. Berechtigte Interessen des Sicherungsgebers haben Vorrang.
3. Nicht gefolgt werden kann dem V. Zivilsenat, wenn er das Schweigen zum Zustimmungsanspruch mittels einer ergänzender Auslegung des Sicherungsvertrages korrigiert. Das Problem ist, worauf Schmidt/Vogt in ihrer Besprechung in EWiR 2022, 385-387, hinweisen, dass das Abtretungsverbot mit Zustimmungsvorbehalt mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbart wurde und der Anspruch auf Zustimmung in den Bedingungen nicht verlautbart wird. Transparent ist dies nicht. Die Rechte und Pflichten der Parteien sind genau zu beschreiben. Intransparent führt zur Unwirksamkeit (§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB; vgl. auch RL 93/13 in Art. 5, Art. 4 Abs. 2 und Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen).